inloggen / registreer

Jurisprudentie

BD8930

Datum uitspraak2008-07-29
Datum gepubliceerd2008-07-31
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureHoger beroep
Instantie naamGerechtshof Arnhem
ZaaknummersZaaknummer 107.001.848/01 (voorheen rolnummer 0700367)
Statusgepubliceerd

Indicatie

Vooropgesteld dient te worden dat bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, alle omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking dienen te worden genomen. In casu heeft Stator als dringende reden gesteld dat [geïntimeerde] tot driemaal toe heeft geweigerd werkzaamheden uit te voeren, volgend op een eerdere bedreiging van de directeur van Stator eerder die dag. De stelplicht van de aanwezigheid van een dergelijke reden, alsmede de bewijslast, rust op Stator als werkgever. De door de werkgever in de brief gestelde redenen verwijzen naar artikel 7:678 lid 2 onder e en onder j BW. Onder e wordt onder meer als dringende reden omschreven wanneer de werknemer de werkgever op ernstige wijze bedreigt. Onder j. wordt als een zodanige reden aangegeven de situatie waarin de werknemer hardnekkig weigert te voldoen aan redelijke bevelen of opdrachten, hem door of namens de werkgever verstrekt. Het hof is van oordeel dat de door Stator gestelde en door [geïntimeerde] betwiste bedreiging van [betrokkene] door [geïntimeerde], als die al zou worden bewezen, op zich niet een zodanige ernstige bedreiging vormt, dat gesproken kan worden van een situatie als bedoeld in art. 7:678 lid 2 onder e BW. De opmerking dat iemand buiten (het bedrijf) niets voorstelt en hij daarom op zijn tellen moet passen, acht het hof naar objectieve maatstaven niet een ernstige bedreiging. Het verzoek van Stator om na een op non-actiefstelling het werk over te dragen en weg te gaan is als een redelijke opdracht te beschouwen. De vraag is of [geïntimeerde] door niet direct gehoor te geven aan die opdracht, gehandeld heeft als in art. 7:678 lid 2 onder j BW bedoeld. Op grond van alle voorgaande overwegingen acht het hof de "weigeringen" van [geïntimeerde] niet van dien aard, dat deze de ingrijpende maatregel van ontslag op staande voet rechtvaardigen. [..]

Uitspraak

Arrest d.d. 29 juli 2008 Zaaknummer 107.001.848/01 (voorheen rolnummer 0700367) HET GERECHTSHOF TE ARNHEM Nevenzittingsplaats Leeuwarden Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: Stator B.V., gevestigd te Almere, appellante, in eerste aanleg: gedaagde in de zaak met rolnummer 313268 CV 06-4958 en eiseres in de zaak met rolnummer 317499 CV 06-6412 hierna te noemen: Stator, procureur: mr. P.M. Wilmink, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats geïntimeerde], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser in de zaak met rolnummer 313268 CV 06-4958 en verweerder in de zaak met rolnummer 317499 CV 06-6412, hierna te noemen: [geïntimeerde], procureur: mr. P.A.C. de Vries. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is in de ter rolle gevoegde zaken geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 7 maart 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad, verder aan te duiden als de kantonrechter. Het geding in hoger beroep Bij exploot van 29 mei 2007 is door Stator hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 7 maart 2007 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 19 juni 2007. De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt: "dat het het hof moge behagen bij arrest te vernietigen het vonnis van datum door de rechtbank te plaats, zittinghoudende te plaats tussen partijen onder zaaknr. 313268 CV 06-4958 en 317499 CV 06-6412 gewezen en opnieuw rechtdoende de vordering van appellant alsnog toe te wijzen met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van alle procedures." De conclusie van de memorie van grieven, tevens behelzende een vermeerdering van eis, waarbij één productie is overgelegd, luidt: "(..) dat het het gerechtshof behaagt bij (het hof leest:) arrest te vernietigen het vonnis gewezen door de rechtbank Zwolle-Lelystad sector kanton - locatie Lelystad op 7 maart 2007 tussen partijen onder rolnummer nr 313268 CV 06-4985 en 317499 CV 06-6412, waarvan beroep en opnieuw rechtdoende bij (hof:) arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van appellant alsnog toe te wijzen en die van geïntimeerde af te wijzen en geïntimeerde te veroordelen, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan partij Stator B.V. te voldoen: 1. een bedrag van € 2.325,89, vermeerderd met de wettelijke rente tot aan 10 mei 2005 ad € 81,46 en de wettelijke rente over € 2.703,15 vanaf 18 april 2006 tot de dag der algehele voldoening; 2. € 7.177,43 vermeerderd met de wettelijke verhoging ad 50% over dat bedrag alsmede de werkgeversafdrachten sociale verzekeringen en voorzieningen en het totaal vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 maart 2006 tot de dag der algehele voldoening alsmede de proceskosten van in totaal € 880,87, zijnde de terugbetaling van door Stator ten onrechte betaalde bedragen; met veroordeling van geïntimeerde in de proceskosten, die van de eerste instantie daaronder." Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie: "[geïntimeerde] vraagt het gerechtshof het hoger beroep van Stator tegen het vonnis van de kantonrechter van 7 maart 2007 met zaaknummers 313268 CV 06-4985 en 317499 CV 06-6412 af te wijzen, het vonnis van 7 maart 2007 van de rechtbank Zwolle-Lelystad sector kanton locatie Lelystad met zaaknummers 313268 CV 06-4985 en 317499 CV 06-6412 al dan niet met verbetering of aanvulling van gronden te bekrachtigen met veroordeling van Stator in de kosten van het geding in beide instanties." Voorts heeft Stator een akte met één productie genomen en heeft [geïntimeerde] een (antwoord)akte genomen. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven Stator heeft zeventien grieven opgeworpen. De beoordeling 1. Wijziging van eis Stator heeft bij memorie van grieven haar petitum gewijzigd. Naast het bij dagvaarding in hoger beroep gevorderde, heeft zij eveneens een restitutievordering ter zake van hetgeen in voldoening van de veroordeling in het bestreden vonnis is voldaan, en heeft zij veroordeling voor wat betreft de werkgeversafdrachten gevorderd. Tegen deze wijziging van de eis heeft [geïntimeerde] zich niet verzet, zodat het hof de gewijzigde vordering van Stator heeft te beoordelen. Het hof acht de wijziging van eis niet in strijd met de goede procesorde. De wijziging van de ingangsdatum van de wettelijke rente van 28 april 2006 in 18 april 2006 acht het hof een kennelijke verschrijving. 2. De procedures in eerste aanleg Nadat [geïntimeerde] door Stator op staande voet is ontslagen, heeft [geïntimeerde] een kort geding procedure aangespannen, strekkende tot - kort gezegd - doorbetaling van loon, wettelijke verhoging, wettelijke rente en kosten; in reconventie heeft Stator veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ex art. 7:766 jo art. 7:680 BW. De kantonrechter die in het kort geding de zaak heeft beoordeeld, heeft bij vonnis van 26 oktober 2005 beide vorderingen afgewezen en [geïntimeerde] in de proceskosten veroordeeld, op grond van het voorlopig oordeel dat niet te verwachten is dat in een bodemprocedure het ontslag op staande voet geen stand zal houden. [geïntimeerde] heeft op 24 maart 2006 een bodemprocedure aangespannen. Hij heeft daarin verklaring voor recht gevorderd dat het ontslag op staande voet d.d. 16 augustus 2005 nietig is. Voorts heeft hij loon c.a. en kostenveroordeling gevorderd. Vervolgens heeft Stator [geïntimeerde] gedagvaard op 28 april 2006 teneinde veroordeling van [geïntimeerde] te verkrijgen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding zoals ook in kort geding gevorderd. De kantonrechter heeft beide bodemzaken gevoegd ter rolle. In beide zaken is verweer gevoerd. De kantonrechter heeft op 7 maart 2007 vonnis gewezen in beide gevoegde zaken, waarbij zij het gegeven ontslag op staande voet nietig heeft verklaard en dienovereenkomstig heeft beslist op de overige vorderingen van partijen. Tegen deze vonnissen is het beroep gericht. Het hof zal in het vervolg deze vonnissen aanduiden als het vonnis van 7 maart 2007. De vaststaande feiten 3. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 (1.1 tot en met 1.6) van genoemd vonnis 7 maart 2007 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Tevens is in hoger beroep - voor zover thans van belang - nog komen vast te staan als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, dan wel op grond van in zoverre niet betwiste bescheiden, de toedracht van de gebeurtenissen op 16 augustus 2005. De vaststelling is mede gebaseerd op de verklaringen van de werknemers [werknemer 1, werknemer 2 en werknemer 3] d.d. 10 oktober 2005, welke door Stator in het geding zijn gebracht. 3.1 [betrokkene] heeft [geïntimeerde] op 16 augustus 2005 bij zich geroepen om hem op non-actief te stellen. [betrokkene] heeft op dat moment [geïntimeerde] opgedragen zijn werk over te dragen en het pand te verlaten. [geïntimeerde] heeft direct een schriftelijke bevestiging van die maatregel verzocht en deze werd hem even later verstrekt door [betrokkene]. De brief die de schorsing bevestigt, luidt: "Hiermee bevestig ik het gesprek van hedenmorgen, waarin ik u te kennen heb gegeven dat u geschorst bent. Ondanks herhaalde waarschuwingen bent u door gegaan met het doen van negatieve uitlatingen over uw leidinggevenden en collega's. U verteld zelfs zaken over personen die als laster kunnen worden beschouwd. U heeft hiermee personen gegriefd en beschadigd. Tevens heeft uw gedrag geleid tot onrust bij uw collega's. De komende dagen zal ik nader onderzoek hiernaar doen. Tot nader order bent u niet langer welkom binnen ons bedrijf en verbied ik u ook, op welke wijze dan ook, contact te onderhouden met uw collegae over alle zakelijke beslommeringen in de breedste zin des woords. Uw opmerking dat ik binnen dit bedrijf misschien een machtig mannetje ben maar daar buiten helemaal niets voorstel en ik dus op m'n tellen moet passen, heb ik als bedreigend en intimiderend ervaren." 3.2 Op het moment dat [betrokkene] vorenbedoelde brief aan [geïntimeerde] wilde overhandigen, bleek [geïntimeerde] telefonisch in gesprek met zijn juridisch adviseur over de ontstane situatie. [betrokkene] heeft het einde van dat gesprek afgewacht en vervolgens nogmaals opdracht gegeven het werk over te dragen en weg te gaan. [geïntimeerde] heeft toen te kennen gegeven dat hij nogmaals met zijn adviseur wilde telefoneren en is op dat moment niet weggegaan. Vervolgens heeft [betrokkene] nogmaals gezegd het werk over te dragen en weg te gaan . [geïntimeerde] heeft deze opdracht niet onmiddellijk uitgevoerd. Aansluitend heeft [betrokkene] ontslag op staande voet aangezegd en heeft [geïntimeerde] het pand verlaten. Het debat tussen beide heren werd gevoerd in aanwezigheid van een aantal collega's van [geïntimeerde], die hierover een tweetal verklaringen hebben afgelegd op verzoek van Stator. 3.3 Deze verklaringen luiden, voor zover hier van belang: A. "Wij hoorden [voornaam betrokkene] (=[betrokkene]; toev. Hof) het volgende zeggen: "[voornaam geïntimeerde] (=[geïntimeerde]) tijdens ons bilaterale gesprek heb ik jou de opdracht gegeven jouw werk over te dragen aan [werknemer 1]. Jij bent vervolgens zonder mijn toestemming gaan bellen. Je krijgt van mij nogmaals de opdracht om je werk over te dragen". [voornaam geïntimeerde] gaf aan: "Als ik niet hier mag bellen dan ga ik eerst buiten bellen voor ik mijn werk overdraag. [voornaam betrokkene] reageerde hier vervolgens op: "[voornaam geïntimeerde] ik heb je nu reeds tweemaal de opdracht gegeven je werk over te dragen. Ik sommeer je nu voor de laatste maal dit te doen". [voornaam geïntimeerde] reageerde: "zoals ik al heb gezegd ga ik nu eerst naar buiten om te bellen". Hierop volgend gaf [voornaam betrokkene] aan [voornaam geïntimeerde] te kennen dat voor hem de maat nu vol was en [voornaam geïntimeerde] tot drie maal toe werk had geweigerd. Ter plekke gaf [voornaam betrokkene] aan dat [voornaam geïntimeerde] op staande voet ontslagen was en zijn spullen kon inpakken om te vertrekken. (...)" w.g. [werknemer 1 en werknemer 2]. B. [voornaam betrokkene] ging (...) naar zijn kamer om de schorsingsbrief op te stellen en [voornaam geïntimeerde] ging in de kamer naast onze afdeling zitten om te bellen. Na ongeveer 10 minuten keerde [voornaam betrokkene] terug en vroeg waar [voornaam geïntimeerde] was gebleven. Wij verwezen hem naar de kamer naast onze afdeling. [voornaam betrokkene] deed de deur open en bleef in de deuropening staan tot [voornaam geïntimeerde] klaar was met zijn telefoongesprek. naar later bleek had [voornaam geïntimeerde] contact gehad met zijn advocaat hoe hij met deze kwestie moest omgaan. [voornaam betrokkene] en [voornaam geïntimeerde] kwamen samen onze afdeling oplopen. Wij hoorde [voornaam geïntimeerde] zeggen dat hij naar buiten zou gaan omdat hij zijn advocaat nog terug moest bellen. "Wij hoorden [voornaam betrokkene] het volgende zeggen: "[voornaam geïntimeerde] tijdens ons bilaterale gesprek heb ik jou de opdracht gegeven jouw werk over te dragen aan [werknemer 1]. Jij bent vervolgens zonder mijn toestemming gaan bellen. Ik heb je het gesprek met je advocaat laten afmaken maar nu heb ik er genoeg van. Je krijgt van mij nogmaals de opdracht om je werk over te dragen. [voornaam geïntimeerde] gaf aan: "Ik ga in een later stadium mijn werk overdragen maar ik ga nu eerst naar buiten om nog een keer met mijn advocaat te bellen". [voornaam betrokkene] reageerde hier vervolgens op: "[voornaam geïntimeerde], ik heb je nu reeds tweemaal de opdracht gegeven je werk over te dragen. Ik sommeer je nu voor de laatste maal dit te doen". [voornaam geïntimeerde] reageerde: "zoals ik al heb gezegd ga ik nu eerst naar buiten om mijn advocaat te bellen". Hierop volgend gaf [voornaam betrokkene] aan [voornaam geïntimeerde] te kennen dat voor hem de maat nu vol was en [voornaam geïntimeerde] tot drie maal toe werk had geweigerd. Ter plekke gaf [voornaam betrokkene] aan dat [voornaam geïntimeerde] op staande voet ontslagen was en zijn spullen kon inpakken om te vertrekken. (...)" w.g. [werknemer 3]. Met betrekking tot de grieven 1 tot en met 17: 4. De kern van het geschil betreft de vraag of Stator op 16 augustus 2005 al dan niet terecht en op juiste wijze [geïntimeerde] op staande voet heeft ontslagen en de gevolgen daarvan. 5. In grieven 1 en 2 klaagt Stator dat de kantonrechter ten onrechte (ongemotiveerd) is afgeweken van het oordeel van de kantonrechter in kort geding. Zij stelt dat feiten, die in het kort geding zijn vastgesteld tussen partijen ook in de bodemprocedure als vaststaand hebben te gelden, nu geen hoger beroep is ingesteld tegen dat vonnis in kort geding. Hiermee miskent Stator het karakter van de bij wijze van voorlopige voorziening gegeven uitspraak. Artikel 257 Rv bepaalt dat beslissingen bij voorraad geen nadeel toebrengen aan de zaak ten principale. Voor zover grief 1 en grief 2 een ander standpunt behelzen, falen zij. 6. Grieven 3 tot en met 8 en grief 1 voor het overige alsmede grief 11, betreffen alle de vraag of Stator al dan niet rechtsgeldig ontslag op staande voet heeft verleend aan [geïntimeerde]. Zij zullen hierna gezamenlijk worden beoordeeld. Stator stelt dat het gedrag van [geïntimeerde] voldoende aanleiding was voor dit ontslag, [geïntimeerde] betwist dit. De geschilpunten spitsen zich toe op de vraag of de voorgeschiedenis van het gegeven ontslag van belang is en voorts gaat het debat voornamelijk over de precieze gang van zaken op 16 augustus 2005. 6.1 De brief van 18 augustus 2005, waarin Stator het op 16 augustus 2005 mondeling gegeven ontslag op staande voet bevestigt, vermeldt als dringende reden dat [geïntimeerde] tot driemaal toe heeft geweigerd werkzaamheden uit te voeren, volgend op zijn eerdere bedreiging van [betrokkene] persoonlijk. 6.2 Vooropgesteld dient te worden dat bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, alle omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking dienen te worden genomen. In casu heeft Stator als dringende reden gesteld dat [geïntimeerde] tot driemaal toe heeft geweigerd werkzaamheden uit te voeren, volgend op een eerdere bedreiging van de directeur van Stator eerder die dag. De stelplicht van de aanwezigheid van een dergelijke reden, alsmede de bewijslast, rust op Stator als werkgever. De door de werkgever in de brief gestelde redenen verwijzen naar artikel 7:678 lid 2 onder e en onder j BW. Onder e wordt onder meer als dringende reden omschreven wanneer de werknemer de werkgever op ernstige wijze bedreigt. Onder j. wordt als een zodanige reden aangegeven de situatie waarin de werknemer hardnekkig weigert te voldoen aan redelijke bevelen of opdrachten, hem door of namens de werkgever verstrekt. 6.3 Het hof is van oordeel dat de door Stator gestelde en door [geïntimeerde] betwiste bedreiging van [betrokkene] door [geïntimeerde], als die al zou worden bewezen, op zich niet een zodanige ernstige bedreiging vormt, dat gesproken kan worden van een situatie als bedoeld in art. 7:678 lid 2 onder e BW. De opmerking dat iemand buiten (het bedrijf) niets voorstelt en hij daarom op zijn tellen moet passen, acht het hof naar objectieve maatstaven niet een ernstige bedreiging. 7. Het verzoek van Stator om na een op non-actiefstelling het werk over te dragen en weg te gaan is als een redelijke opdracht te beschouwen. De vraag is of [geïntimeerde] door niet direct gehoor te geven aan die opdracht, gehandeld heeft als in art. 7:678 lid 2 onder j BW bedoeld. Op grond van alle voorgaande overwegingen acht het hof de "weigeringen" van [geïntimeerde] niet van dien aard, dat deze de ingrijpende maatregel van ontslag op staande voet rechtvaardigen. De eerste maal dat [betrokkene] die opdracht gaf, vroeg [geïntimeerde] om een schriftelijke bevestiging; dat werd toegestaan. De tweede maal dat sprake was van een opdracht om het werk over te dragen was toen [geïntimeerde] de brief waarin de non-actiefstelling was neergelegd besprak met zijn juridisch adviseur en de directeur tolereerde dat [geïntimeerde] daarover telefoneerde; beide interacties kunnen niet als een (botte) weigering worden gekwalificeerd. De derde maal heeft [geïntimeerde] aangegeven dat hij het werk zou overdragen en weggaan, zodra hij nogmaals (of verder) met zijn juridisch adviseur zou hebben overlegd. Hoewel Stator dat in haar stellingen betwist, acht het hof de stelling van [geïntimeerde] dat bij Stator bekend was dat hij na dat vervolggesprek met zijn adviseur het werk zou overdragen en weggaan, afdoende bewezen, mede op basis van de door Stator bij conclusie van antwoord in eerste aanleg overgelegde verklaringen van medewerkers die dit deel van het gesprek hebben gehoord, te weten een van [werknemer 3] en de andere van [werknemer 1 en werknemer 2] (r.o. 2.3). Dat [geïntimeerde] die advisering niet in aanwezigheid van zijn directeur wilde verkrijgen, is niet onredelijk, evenmin als het korte uitstel dat ermee gemoeid zou zijn. Een bijzonder belang voor Stator dat [geïntimeerde] ogenblikkelijk, en niet een korte tijd later, weg zou gaan is niet afdoende gebleken. Uit de verklaringen van de drie eerder genoemde aanwezige medewerkers kan immers evenmin worden afgeleid dat een explosieve situatie op de afdeling is ontstaan. 8. Stator heeft voorts nog aangegeven dat de gebeurtenissen in samenhang bezien wel tot het oordeel zouden moeten leiden dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig zou zijn. Dit samenspel bestaat dan uit het gedrag van [geïntimeerde] dat aanleiding gaf tot het op non-actief stellen, het verboden gebruik van de computer voor privé-email en het bezitten van pornografisch materiaal op die computer (eerst na het ontslag ontdekt door de werkgever), de bedreiging aan het adres van [betrokkene] en de hardnekkige weigering. De brief van 18 augustus 2005 geeft als redenen voor het ontslag aan de weigeringen en de bedreiging, geplaatst in de context van de non-actiefstelling. Daarmee valt het ontoelaatbare gebruik van de computer buiten de beoordeling van dit ontslag. Dat Stator aanleiding zag om onderzoek te doen naar het gedrag van [geïntimeerde] op zijn werk en dat hij tijdens dat onderzoek op non-actief zou worden gesteld, is te billijken. Dat [geïntimeerde] daarop met emotie reageerde en dat hij zich voorzag van juridisch advies evenzeer. Ook de voorgaande feiten, in onderling verband, rechtvaardigen naar het oordeel van het hof objectief niet een ontslag op staande voet. Met dit oordeel staat vast dat het ontslag geen stand kan houden, nog daargelaten de vraag of aan [geïntimeerde] tijdig is meegedeeld op grond van welke dringende redenen ontslag op staande voet werd verleend. De grieven 1 en 3, 4, 5, 6, 7, 8 en 11 falen derhalve. 9. Grieven 9 , 10 alsmede 12 tot en met 17. Deze grieven betreffen alle de financiële afwikkeling van de arbeidsovereenkomst en de proceskosten. 9.1 [geïntimeerde] had een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, welke zou eindigen op 1 oktober 2005. Aangezien het ontslag op staande voet niet in stand blijft, dient Stator het loon c.a. van [geïntimeerde] te voldoen tot aan die datum, zijnde de datum van rechtsgeldige beëindiging van het dienstverband. Het oordeel over het ontslag maakt dat [geïntimeerde] niet schadeplichtig is en dat hij evenmin een gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:680 BW verschuldigd is. Voor verrekening van loon met die schadevergoeding is derhalve geen plaats. Daarmee falen grieven 9 en 13, en behoeft het in de aanvullende stellingen door Stator gestelde omtrent verjaring geen bespreking meer. 9.2 In grief 12 stelt Stator dat zij geen loon verschuldigd is over de periode van 16 augustus 2005 tot 1 oktober 2005, omdat [geïntimeerde] te beschouwen is als geschorst, zonder behoud van loon conform art. 10 van de arbeidsovereenkomst. Deze stelling van Stator strijdt met haar eerdere stellingen, zowel in eerste aanleg als ook in dit hoger beroep. Onder meer onder nummer 15 en 48 van haar Memorie van Grieven heeft Stator gesteld dat [geïntimeerde] op non-actief was gesteld met behoud van loon. Aan de overigens ongefundeerde stelling dat sprake was van schorsing zonder behoud van loon, gaat het hof derhalve voorbij. Voor zover de grief dat zou bepleiten, oordeelt het hof dat de omstandigheid dat de werkgever een (ongegrond) ontslag op staande voet aanzegt, niet maakt dat in de periode tot het einde van het dienstverband geen recht op loon zou bestaan. 9.3 Grief 14 betreft de afrekening van vakantiedagen tot 1 oktober 2005. Op grond van art. 7:634 BW verwerft de werknemer recht op vakantiedagen, gedurende de periode dat hij recht had op loon. Thans staat vast dat [geïntimeerde] over de periode van 15 augustus tot 1 oktober 2005 recht had op betaling van zijn loon. [geïntimeerde] heeft gevorderd vergoeding van 13 niet-genoten vakantiedagen. Stator heeft in haar grief gesteld dat [geïntimeerde] verlof heeft gevraagd voor de periode van 24 augustus tot en met 9 september 2005. Dit verlof van 13 werkdagen was hem in juni 2005 toegezegd. Het betreft een overeengekomen vakantieperiode als bedoeld in art. 7:638 BW. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] wordt geacht de vakantiedagen te hebben opgenomen, nu hij niet gemotiveerd heeft gesteld, waarom hij geen vakantie heeft genoten in de periode dat hij feitelijk niet werkzaam is geweest voor Stator en gedurende welke hij vakantie had gepland. De uitzondering van art. 7:636 BW doet zich hier niet voor. 9.4 Grief 15 faalt op grond van het voorgaand overwogene, behoudens voor zover het betreft de afrekening van vakantiedagen. 9.5 Grief 16 betreft de toekenning van de wettelijke verhoging over het loon c.a. dat Stator verschuldigd is. Stator verzoekt in hoger beroep om matiging van de wettelijke verhoging, omdat [geïntimeerde] door zijn eigen gedrag aanleiding voor de ontstane situatie heeft gegeven. Het hof ziet in de omstandigheden van het geval, waarbij meeweegt dat het hof de op non-actiefstelling te billijken acht, aanleiding de wettelijke verhoging te beperken tot 10%. De grief slaagt. 9.6 In grief 17 betwist Stator gehouden te zijn tot het betalen van wettelijke rente, stellend dat zij niets verschuldigd is aan [geïntimeerde]. Het hof heeft evenwel vastgesteld dat Stator nog wel een geldbedrag aan [geïntimeerde] diende te voldoen, zodat wettelijke rente wegens vertraging verschuldigd is. 9.7 De vermeerderde eis heeft betrekking op onder meer hetgeen reeds ter voldoening aan het vonnis van 7 maart 2007 is voldaan. Het hof acht deze vordering toewijsbaar, voor zover meer is betaald dan het hof hierna zal toewijzen. 10. Gelet op het vorenstaande acht het hof de beslissing van de kantonrechter omtrent de proceskosten juist. Grief 10 faalt eveneens. De slotsom. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd voor zover Stator is veroordeeld tot betaling van € 7.177,43 bruto, met nevenvorderingen, en dat in zoverre opnieuw rechtdoende Stator dient te worden veroordeeld tot betaling van € 5.886,95 met nevenvorderingen, met veroordeling van Stator als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (1,5 punt tarief I). De beslissing Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het betreft de veroordeling tot betaling van € 7.177,43 bruto en in zoverre opnieuw rechtdoende; veroordeelt Stator tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 5.886,95 bruto aan achterstallig loon c.a., de wettelijke verhoging ad 10% over dat loon, het totaal vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 maart 2006 tot de dag van algehele voldoening; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; veroordeelt Stator in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 251,-- aan verschotten en € 948,-- aan salaris voor de procureur; veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Stator van datgeen dat hij op basis van het vonnis van 7 maart 2007 heeft geïncasseerd voor zover dat meer is dan waartoe het hof Stator jegens [geïntimeerde] heeft veroordeeld; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs Kuiper, voorzitter, Breemhaar en Rowel-van der Linde, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 29 juli 2008 in bijzijn van de griffier.